近来，随着以银行为主的金融机构不良贷款清收工作的继续进行，大批金融借款纠纷案件从审判阶段转入执行阶段。在该类案件的执行程序中，债权人主要依靠拍卖或变卖债务人或第三人提供的抵押房产以实现债权。实践中便出现了大量的被执行人通过与所谓的承租人虚构租赁合同的方式提出执行异议并达到拖延执行等结果，给债权人的执行造成障碍。

案例：A银行向喜洋洋公司发放了一笔本金为1,000万元的经营性贷款，喜洋洋公司的股东美洋洋以其名下的土地为喜洋洋公司提供抵押担保。此后，因喜洋洋公司逾期还款，A银行宣布贷款提前到期并诉至法院要求喜洋洋公司承担还款责任、股东美洋洋以其名下的土地承担抵押担保责任，人民法院依法查封该抵押物。

法院经审理后作出判决，判决喜洋洋公司归还拖欠A银行的贷款本息及相应罚息；A银行可与股东美洋洋协议，以抵押物折价，或者申请拍卖、变卖该抵押物，且A银行有权就所得价款优先受偿。

判决生效后，A银行向法院申请强制执行，要求执行法院拍卖抵押物。执行过程中，案外人红太狼（第三人）提出执行异议，主张其对美洋洋抵押土地上的房屋享有承租权，故要求法院以负担租赁合同拍卖的方式处置抵押房屋。

本案争议的焦点：一是红太狼主张的租赁权是否合法、真实、有效？二是本案中红太狼能否继续行使租赁权，即主张"买卖不破租赁"？三是A银行对红太狼名下的土地及房屋是否均享有抵押权？

一、租赁权是否合法、真实、有效？

一般而言租赁权是否合法、真实、有效取决于出租人和承租人是否已经签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产。但是当债务人与第三人恶意串通炮制虚假租赁材料，主张抵押物上存在租赁关系以妨碍执行时，申请执行人是否能主张租赁合同无效？

在债务人与第三人恶意串通订立虚假合同，债权人可以通过以下方式识别和破解虚假租赁关系：

一是查找承租人租赁物业是否有其必要性及经济能力是否能负担起租金。

二是查明租赁物的实际占有使用情况，如果承租人没有使用、空置租赁物或租赁物被合同之外的第三人占有使用的，该租赁合同不应被保护。

三是查明租金缴纳情况，即出租人的租金收据、发票和承租人缴纳租金的凭证。

四是核实查清租赁的相关材料的形成时间及签名书写笔记的一致性（申请司法鉴定）。

二、本案中红太狼能否继续行使租赁权，即能否主张"买卖不破租赁"？

根据《物权法》第190条规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。此外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。根据上述规定，本案中红太狼主张继续行使租赁权，需具备租赁合同订立时间发生在执行法院查封房屋之前，且红太狼占有租赁房屋的时间发生在执行法院查封抵押物之前。

三、A银行仅办理土地抵押登记未办理房屋抵押登记，是否对该房屋也享有抵押权？

根据"地随房走，房随地走"原则，建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，未一并抵押，视为一并抵押。因此，先抵押土地但未抵押房屋，后抵押人出租地上房屋，抵押权实现后，租赁合同不能对抗抵押权人。本案中A银行仅就喜洋洋的该土地办理抵押登记，未就土地上的房屋办理抵押登记，同样取得房屋的抵押权，此时A银行可以抵押权对抗红太狼的承租权。

但是，该土地上抵押权设定后新增的建筑物，不属于抵押财产。

风险提示：

1.对于不动产承租人而言，在签订租赁合同尤其是长期租赁合同之前，应到不动产登记机关查询拟租赁的不动产的权属情况，核实内容包括：不动产是否属于出租人所有；拟租赁的不动产是否存在已在先的抵押权，对于是否存在抵押权的核实，不仅应包括租赁物本身，还应包括对租赁物占有的土地或者其上的房屋。

2.对于不动产的抵押权人而言，其接受不动产抵押之前，应到不动产登记机关核实抵押物的权属情况，并现场核实抵押物的占有、使用情况。