法律需要被信仰，否则它形同虚设。

--伯尔曼

本文参考案例：最高院2015年指导案例54号《保证金账户资金构成质押担保的认定标准》（最高人民法院公报2015年第1期）

近年来，商业银行在贷款、银行承兑汇票、信用证和保函等业务中，越来越多地涉及到保证金质押，该担保方式也成为中小企业获取融资的重要手段。但目前保证金质押在理论和实践操作中存在许多争议和不规范的做法，一些基层法院对此也没有清楚、统一的界定，导致不少债务人或担保人因与第三人的债务纠纷，致使其存放于银行的保证金被执行法院强制扣划，严重影响了银行债权的实现，给银行造成经济损失。

（一）案例分析

2015年5月，杭州市某银行(以下简称A银行)与甲建材市场签订贷款合同，约定甲建材市场以其在A银行开立的保证金账户内资金设立质押，为A银行向该市场承租户发放符合约定条件的贷款提供担保。

同年6月，杭州市某基层法院前往A银行，要求扣划甲建材市场保证金账户内的资金，经多方沟通未果，该法院最终将账户内的900万元人民币予以强制执行扣划。保证金被扣划后，A银行向执行法院提出执行异议，法院经开庭审理后裁定中止执行，申请执行人又因此而提起了执行异议之诉，法院最终判决驳回，A银行在历经了漫长的诉讼程序后，时隔近1年才拿回了该笔资金。

而在该案中被合并审理的B银行，同样是保证金账户中的300万元保证金被强制扣划，所提出的主张却未获法院支持。法院在裁定中指出，出质人与银行虽"达成了保证金质押担保的书面合意"，但"案涉银行账户并不符合特定化的条件，该账户自始至终均为单位存款账户，账户进出频繁，且记账方式及业务流程均系存款账户"，银行"虽可对账户状态进行监管，但其是以单位存款账户而不是作为保证金业务进行操作"，因此"其质权并未有效设立"。

本案争议的焦点是甲建材市场存放于A、B银行的保证金是否构成保证金质押担保？人民法院是否有权强制划扣A、B银行保证金账户？A银行最终执行回转而B银行被强制划扣法律依据何在？

根据《物权法》第210条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)质押财产的名称、数量、质量、状况；(四)担保的范围；(五)质押财产交付的时间，另外，《物权法》第212条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。

另外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据第85条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。因此本案中A、B银行质押担保是否依法设立，其法律依据主要取决于以下几个方面：

首先，A、B银行与甲建材市场是否签订合法有效的质押合同或保证合同，并在合同文本中明确约定保证金质押条款。

其次，合同文本中约定向特定账户存入保证金，是否同时约定了债务人不清偿到期债务时对该保证金享有优先受偿权条款。

再次，保证金账户开立在形式上是否符合法定的移交债权人占有，是否符合账户特定化的形式要件。

  如果A、B银行质押担保行为同时符合上述几个要件，人民法院的强制划扣是于法无据的，当事人可以依法提出抗辩、上诉或执行异议。

当然，实践中还存在着大量难以严格按照前述要求进行操作的业务，如与担保公司合作业务、与开发商合作的楼盘按揭业务以及多个出质人同时为多个债务人担保的保证金池业务，往往就可能因为操作不当而导致风险的产生。

（二）风险提示

我国现行法律规定中对于保证金质押担保的具体操作还存在不少空白之处，立法的不完善赋予了司法者更多的自由裁量权，客观上也给实务中认定保证金的物权担保性质带来了许多不确定性。因此，为有效防范保证金质押的法律风险，银行应在选择保证金担保方式时重点关注以下事项。

（一）订立合法有效的保证金质押合同

在每一笔保证金担保中银行均应当与借款人签订专门的《保证金质押合同》，对保证金账户的名称、缴纳的数额、次数、时间、性质和用途、双方预留印签的使用、双方各项权利义务、保证金在什么条件下扣划、违约责任、账户注销等相关问题均应明确约定，同时在合同文本中明确约定，当债务人不清偿到期债务时银行对该保证金享有优先受偿权。

• （二）保证金账户的特定化

账户的名称必须要有"保证金账户"字样，要从账户名称上与其他账户和资金区分开来，并且保证金账户不能与其他具有支付结算功能的一般账户混合使用，要开立专户，确保保证金账户的独立性，保证金账户内不能同时还有别的资金进出，确保专户专用，以严格区分，避免将一般往来账户或存款账户中的款项约定为保证金。

• （三）保证金所担保的债权应当明确

具体而言，应尽可能地做到一个或是数个保证金账户明确指向一笔债务。对于多个出质人同时为多个债务人担保的保证金池之类的业务当中，债务人往往难以提前确定，更无法做到一个保证金账户对应一笔债务，因此，对于此类业务，不论是所开立的多个保证金账户，还是所发生的多笔债权，均需以清单方式列明，并由出质人签字或盖章确认，以强调其关联性。

（四）保证金账户内资金的来源必须规范

保证金的来源应采用从借款人或质押人的银行结算账户转入的方式，不得由其上下游客户或交易对手处直接转入保证金账户，否则可能因保证金出质人与存入资金的主体不一致而导致质押存在瑕疵。

（五）应当被移交质权人实际占有并控制

保证金账户应当进行止付或冻结。无论作为保证金的资金是一次或多次进入账户，该账户在约定的保证期间只能进不能出，保证金账户在性质上类似于一个监管账户，并且是在"监管"的功能上增加了"担保"功能。因为该账户从开立、使用、扣划、注销等各个环节都是依据《保证金质押合同》而进行的，并且不是资金所有人单方面可以对资金进行支配和使用的，而必须依赖于合同相对方的配合才能完成资金的使用。

风险无处不在，细节决定成败。看似法律关系清楚明了的保证金质押，其背后却隐藏着诸多法律风险。一旦债务人或担保人因与第三人的债务纠纷，保证金将面临被人民法院强制划扣的风险，势必严重影响债权人利益的实现。因此，加强保证金质押事前风险防范是十分重要和必要的。